Opinion concordante

Anaclet de Paxatagore proposait en guise de jeu de l'été de rédiger une opinion - concordante ou dissidente - sur la décision 2005-520 DC du Conseil Constitutionnel. Après avoir hésité à dissider, je me suis rangé à l'avis de la majorité, n'ayant pas réussi à trouver une base légale raisonnable pour justifier d'une exigence constitutionnelle d'efficacité de la loi. Le lecteur voudra donc bien excuser que je parle de moi à la première personne du pluriel.

Rappel des faits

Le conseil constitutionnel a prononcé, dans la décision 2005-520 DC du 22 juillet 2005, la conformité à la constitution de la loi précisant le déroulement de l'audience d'homologation de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC). Si nous regrettons la motivation lapidaire de la décision, force est de reconnaître qu'elle est parfaitement logique.

La comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité a été introduite dans les articles 495-7 à 495-16 du code de procédure pénale par la loi du 9 maris 2004. Elle permet au procureur de proposer, pour les délits punis d'une amende ou d'une peine de prison n'excédant pas cinq ans, une peine au prévenu qui reconnaît les faits qui ne peut excéder un an de prison. Cette peine doit ensuite faire l'objet d'une validation par le Président du tribunal correctionnel ou un magistrat du siège délégué par lui, lors d'une audience dite d'homologation dont le Conseil a jugé, lors de l'examen de la loi du 9 mars 2004, qu'elle devait être publique. Si l'homologation est refusée ou si le prévenu refuse la proposition du procureur, le prévenu est alors renvoyé devant une audience correctionnelle ordinaire. Le projet de loi que le conseil a examiné dans la présente décision vise à préciser le déroulement de l'audience d'homologation.

Peut-être par suite de "la malfaçon législative" que le Président Mazeau dénonçait dans son discours de début d'année au Président de la République, la loi du 9 mars 2004, dont le but était manifestement d'accélérer le traitement des infractions pénales, n'a pas ajouté de dérogation pour l'audience d'homologation à l'article 32 du code de procédure pénale. Or celui-ci dispose que le ministère public "est représenté auprès de chaque juridiction répressive. Il assiste aux débats des juridictions de jugement; toutes les décisions sont prononcés en sa présence", et le Conseil, dans la décision 2005-510 DC relative à la loi du 9 mars 2004, a estimé que "constitue une décision juridictionnelle l'homologation ou le refus d'homologation de la peine proposée par le parquet". Dans l'espoir de rattraper cette bourde, la direction des affaires criminelles et des grâces a donc émis en septembre 2004 une circulaire (Circulaire CRIM 2004-12 E8/02-09-2004 - NOR : JUSD0430176C) pour tenter de préciser le caractère facultatif de la présence du ministère public lors de l'homologation, en s'appuyant sur "l'esprit de la nouvelle procédure". Le Syndicat des Avocats de France (SAF) en demandait peu après la suspension au Conseil d'Etat.

Le 18 avril, la cour de Cassation, saisie pour avis par le tribunal correctionnel de Nanterre sur la même question, confirmait le caractère obligatoire de la présence du parquet en s'appuyant sur le raisonnement évoqué plus haut. Le lendemain pourtant, le ministère de la justice émettait une nouvelle circulaire réaffirmant avec force le caractère facultatif de cette présence, circulaire dont le SAF demandait de nouveau la suspension. C'est seulement le 11 mai 2005 que le Conseil d'Etat mit fin à cette confusion en accédant en référé aux demandes du SAF et en suspendant les deux circulaires incriminées.

Il ne restait donc au gouvernement que la voie législative pour rendre facultative la présence du ministère public, et c'est donc dans ce but que l'unique article de la loi déférée modifie l'article 495-9 du code de procédure pénale. Si on ne peut que regretter cette tentative de passage en force, il faut se féliciter que l'on retrouve ainsi l'esprit de la constitution qui, rappelons-le, réserve à la loi la détermination des règles de procédure pénale (Constitution art. 34).

Ainsi que les y autorise l'article 61 de la constitution, une saisine a alors été déposée par plus de 60 sénateurs ou plus de 60 députés en vue de faire censurer cette loi. Cette saisine se base d'abord sur des arguments relatifs aux droits de la défense (I) et ensuite excipe de violations d'ordre plus directement constitutionnel (II). Nous sommes d'avis qu'aucun de ces arguments n'est pertinent.

I. Les arguments relatifs aux droits de la défense

Les requérants excipent de deux éléments pour justifier le caractère inconstitutionnel de la loi déférée. Celle-ci violerait le droit constitutionnel à un procès équitable (A) et méconnaîtrait l'exigence d'individualisation des peines (B).

A. Le droit à un procès équitable

Le droit à un procès équitable est fermement considéré par le conseil comme une exigence constitutionnelle, appuyée par l'article 66 de la constitution et les articles 7, 8 et 9 de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789. Ce droit est étroitement lié au respect des droits de la défense dont le conseil a reconnu dès 1980 (80-127DC des 19 et 20 janvier 1981) qu'il constituait un principe fondamental reconnu par les lois de la République, principe qu'il a réaffirmé à plusieurs occasion depuis (89-260DC du 28 juillet 1989, 98-404DC du 22 janvier 1989).

Concernant la violation alléguée de l'exigence constitutionnelle d'un procès équitable, les requérants estiment cependant "que l'on se place du point de vue du prévenu, de la victime ou des intérêts de la société, l'absence du ministère public lors de cette audience ferait de la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité une justice incomplète et partielle."

Du point de vue du prévenu, il peut sembler difficile au premier abord d'arguer que l'absence du ministère public pourrait être nuisible. Comme le commentaire publié aux Cahiers du Conseil Constitutionnel l'indique, "On peut même se demander si, d'un point de vue psychologique, l'exercice du droit reconnu au délinquant de revenir à tout moment sur son acceptation n'est pas mieux garanti par l'absence du représentant du parquet qui a recueilli cette acceptation."

Cette analyse, comme l'argumentation de la saisine laisse toutefois de côté l'hypothèse où, sa culpabilité reconnue, le prévenu se voit proposé un quantum de peine inférieur aux sanctions habituelles et qu'il l'accepte. Si le juge, qui s'interroge sur la raison d'une telle peine, est incapable d'obtenir d'un ministère public absent les explications la motivant, il est probable qu'il refusera de l'homologuer. L'avocat, dont la présence est obligatoire (art 495-8 NCPP) est certes en mesure de fournir de telles explications, mais dans ce cas particulier il est probable que leur poids soit inférieur à celles du ministère public.

A moins de supposer qu'une situation de ce type ne peut survenir, ce qui condamnerait d'avance l'attractivité de la procédure de CRPC, on est forcé de convenir qu'un procureur peut, pour des motifs légitimes, être amené à faire une telle proposition, et que partant, il est tout aussi légitime pour le prévenu de pouvoir en bénéficier. Dès lors, l'absence du ministère public, en rendant cette possibilité plus aléatoire, constitue bien une atteinte aux droits de la défense. Mais cette atteinte ne peut toutefois nuire au droit à un procès équitable, puisque la non-homologation a pour effet de renvoyer le prévenu devant une juridiction correctionnelle ordinaire avec toutes les garanties d'un procès juste et équitable, et ce d'autant que "les parties ne peuvent faire état devant cette juridiction des déclarations faites ou des documents remis au cours de la procédure." (art. 495-14 NCPP)

Du point de vue de la victime, on est par aussi bien en peine de comprendre en quoi l'absence du procureur est un problème. La victime qui apporte, lors de l'audience d'homologation, un éclairage nouveau ne peut qu'inciter le juge à ne pas homologuer la peine et à retourner dans la voie du procès correctionnel ordinaire, avec les même garanties pour la victime que pour le prévenu.

Du point de vue de la société, il faut noter que l'absence du procureur inverse les rôles dont le parquet et le siège sont traditionnellement investis. Dans la procédure de CRPC, c'est en effet au ministère public qu'il revient de fixer le quantum de la peine, rôle traditionnel du juge, tandis que le juge décide d'homologuer la ou les peines en vérifiant que cette ou ces peines sont justifiées et adaptées aux faits. Le juge, en exerçant son contrôle, est donc investi du rôle de sauvegarder les intérêts de la société. Etrange renversement de notre tradition juridique que celui-là, mais on serait bien en peine de voir en quoi il pourrait nuire aux intérêts de la société.

B. la violation de l'exigence d'individualisation des peines

Selon les requérants, dont l'argumentation est aussi succincte que les motivations de la décision du Conseil, "l'absence du parquet de la procédure au cours d'une audience incomplète ne permettrait pas au juge de rendre une décision suffisamment éclairée et viole en conséquence le principe de l'individualisation de la peine".

On notera tout d'abord que le principe d'individualisation des peines qu'invoquent les auteurs de la saisine n'a jamais été érigé par le Conseil Constitutionnel en principe absolu ou en principe fondamental reconnu par les lois de la République (80-127DC des 19 et 20 janvier 1981): "Considérant, d'autre part, que, si la législation française a fait une place importante à l'individualisation des peines, elle ne lui a jamais conféré le caractère d'un principe unique et absolu prévalant de façon nécessaire et dans tous les cas sur les autres fondements de la répression pénale ; qu'ainsi, à supposer même que le principe de l'individualisation des peines puisse, dans ces limites, être regardé comme l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ne saurait mettre obstacle à ce que le législateur, tout en laissant au juge ou aux autorités chargées de déterminer les modalités d'exécution des peines un large pouvoir d'appréciation, fixe des règles assurant une répression effective des infractions." Cette position nous semble raisonnable.

Ensuite, alors que l'article 495-11 du code de procédure pénale dispose que "l'ordonnance par laquelle le Président du tribunal de grande instance [...] décide d'homologuer est motivée [...] par les constatations que [...] que cette ou ces peines sont motivées au regard des circonstances de l'infraction et de la personnalité de l'auteur", la motivation exigée ici garantie sans doute suffisamment le droit du prévenu à une peine adaptée à sa personne, d'autant que si le juge trouvait la motivation insuffisante, il aurait toute latitude de refuser l'homologation.

Il n'y a donc pas lieu de donner suite à l'argumentation des requérants sur ce point.

II. Les violations de la lettre de la constitution

Dans une deuxième série d'arguments, la saisine développe l'idée selon laquelle la loi déférée violerait l'article 34 de la constitution et le principe d'égalité devant la loi (A) et méconnaîtrait un principe fondamental reconnu par les lois de la République (B).

A. La violation de l'article 34 de la constitution et du principe d'égalité

L'article 34 de la constitution dispose que "La loi fixe les règles concernant [...] la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables ; la procédure pénale". Le point qui fait litige ici est l'étendu de cette exigence. Les requérants font ainsi valoir que le droit à un procès juste et équitable suppose "que le recours à telle ou telle voie procédurale soit fondée sur des critères objectifs et rationnels définis au préalable par la loi de procédure", et assimilent la présence ou non du procureur à une telle voie procédurale. Ils en déduisent par là une rupture du principe d'égalité entre les justiciables, suivant que le procureur soit présent ou non.

Mais cette assimilation de la présence du procureur à une voie procédurale particulière nous semble pour le moins audacieuse et recouvrir une conception étroite de ce qu'est une procédure pénale. A notre sens, ce serait donc à l'aune de l'accès à la procédure de CRPC qu'il faudrait juger d'une éventuelle violation du principe d'égalité, mais un tel examen dépasse le champ de la présente décision. Notons toutefois que le Conseil, appelé à se prononcer sur la loi créant la CRPC dans sa décision 2004-492DC du 2 mars 2004, s'est refusé à - notre avis à bon droit - à considérer que les dispositions permettant d'accéder à la CRPC procédaient "de discriminations injustifiées entre les personnes poursuivies pour les mêmes faits selon qu'elles reconnaissent ou non leur culpabilité; que, dans l'un et l'autre cas, sont respectés les droits de la défense et la présomption d'innocence. Considérant que, par suite, le grief tiré de la rupture d'égalité n'est pas fondé."

L'argumentation des requérants doit donc une fois encore être repoussée.

B. La méconnaissance d'un PFRLR

Mais elle ne s'arrête pas à. Les requérants "entendent soutenir que la présence du ministère public lors de l'audience publique est un principe fondamental reconnu par les lois de la République. En effet, cette règle, ainsi que l'ont montré les différentes décisions citées par les saisissants dans leur recours, n'a jamais été démentie au cours de la période pertinente pour dégager de tels principes."

Malheureusement pour cette thèse, l'obligation d'ordre public du ministère public "d'être entendu dans ses réquisitions au second comme au premier degré", dégagée à bon droit dans le cas général par la cour de cassation (Cass. Crim. 11 mai 1978, Bulletin n°150), n'a jamais fait obstacle au législateur de créer des dérogations au droit commun. En témoignent les quelques exemples fournis dans le mémoire du gouvernement: "le procureur de la République n'est pas obligatoirement présent lorsque le tribunal correctionnel statue après renvoi sur les seuls intérêts civils, en vertu de l'article 464 du code de procédure pénale qui prévoit explicitement que sa présence n'est pas obligatoire", il "n'est pas présent devant le juge des libertés et de la détention qui statue en chambre du conseil sur ses réquisitions de détention provisoire dans le cadre de la procédure de comparution immédiate lorsque le tribunal ne peut se réunir le jour même, en application des dispositions de l'article 396 du code de procédure pénale." Sans oublier des exemples plus anciens comme l'ordonnance du 2 février 1945 sur l'enfance délinquante. La cour de cassation elle-même s'est prononcée sur la question (Cass. Crim 18 décembre 2001, Bulletin n°274), en déduisant logiquement la primeur des dispositions spéciales sur les dispositions générales.

Le principe avancé ne saurait donc satisfaire aux conditions énoncés par le Conseil depuis 1988 pour transformer un élément de principe de notre droit en principe fondamental reconnu par les lois de la République, et que résume très bien le commentaire des Cahiers: "Pour qu'il y ait PFRLR, il faut d'abord que le principe soit véritablement fondamental, qu'il énonce une règle suffisamment importante et non contingente (n° 98-407 DC du 14 janvier 1999, cons. 7 à 9, Rec. p. 21), qu'il ait un degré suffisant de généralité, qu'il intéresse des domaines essentiels pour la vie de la Nation, comme les libertés fondamentales, la souveraineté nationale ou l'organisation des pouvoirs publics ; il faut ensuite qu'il trouve un ancrage textuel dans une ou plusieurs lois intervenues sous un régime républicain antérieur à 1946 ; il faut enfin qu'il n'y ait jamais été dérogé par une loi républicaine antérieure à l'entrée en vigueur de la Constitution de 1946 (par exemple : n° 79-107 DC du 12 juillet 1979, cons. 3, Rec. p. 31; n° 88-244 DC du 20 juillet 1988, cons. 10 à 12, Rec. p. 119)." La dernière condition manque manifestement.

L'argumentation de la saisine doit donc là aussi être rejetée.

Conclusion

A titre incident, les requérants évoquent la prétendue inefficacité de la procédure proposée par la circulaire du 19 avril 2005 : "à suivre la chancellerie et le gouvernement, le procès pénal se transformerait en vaudeville au cours duquel le représentant du parquet sortirait par une porte quand le prévenu et son avocat entrerait dans la salle au même moment que la victime". Ils posent donc indirectement la question de savoir si la constitution pose un principe d'efficacité de la loi. A notre sens, il n'en est rien pour le moment: le Conseil s'est toujours auto-restreint dans les interprétations restrictives afin de ne pas entraver inutilement l'action du législateur. On observe toutefois un changement récent, et l'introduction de l'article 37-1 (réforme constitutionnelle du 28 mars 2003), qui dispose que "La loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental", montre indubitablement le soucis de donner à l'élaboration de la loi un caractère rationnel et scientifique. Ce soucis d'efficacité n'est cependant pas récent: l'article 15 de la déclaration des droits de 1789 en déclarant que "La Société a le droit de demander compte à tout Agent public de son administration", sous-tendait déjà la mise en oeuvre de la loi à un contrôle effectif des administrés pour éviter la dilapidation des ressources de la Nation. Faut-il alors oser, et chercher dans la lettre de la constitution les bases d'une exigence d'efficacité de la loi ? Ce serait sans doute aller trop loin, et priver le pouvoir politique de marges de manoeuvre dont il a besoin. Nous nous refusons, dans le droit positif actuel, à sauter le pas.

Le RMI et pension alimentaire

Les Faits

J'écoutais, hier sur une fréquence continue d'information, l'exposé de la situation d'un RMIste dont la Commission Locale d'Insertion (CLI) a suspendu depuis trois mois les allocations, au motif que, divorcé, il se refuserait à ouvrir une action en justice contre son ex-femme pour obtenir d'elle une pension alimentaire. On notera que cette personne a par ailleurs un enfant à charge. Ces faits sont assez choquants pour moi, puisque forcer quelqu'un à agir en justice me semble violer une liberté importante. J'ai donc essayé de comprendre un peu mieux les mécanismes juridiques en oeuvre afin de voir si la loi permet effectivement cette violation.

La question de la pension alimentaire se pose la première. Le divorce faisait, sous l'empire de la loi de 1975, disparaître l'obligation de secours entre époux sauf pour les cas de divorce pour rupture de la vie commune. Il faut donc croire que le père a été quitté par sa femme, ce que confirmerait le fait qu'il ait obtenu la garde de l'enfant lors du divorce. Il faut aussi croire que la situation du père s'est considérablement dégradée depuis le divorce. Vu la tendance des juges à confier systématiquement la garde de l'enfant à la mère, il fallait en effet qu'il soit alors matériellement bien armé pour l'obtenir, ce qui n'est manifestement plus le cas ... En tout état de cause, si nous sommes bien dans ce contexte, le père a effectivement vocation à demander un pension alimentaire à la mère.

On notera en passant que le divorce ne fait pas pour autant disparaître pour la mère l'obligation d'entretien de l'enfant. La pension alimentaire à laquelle il est fait référence est donc certainement celle dûe au père, et à laquelle celui-ci veut renoncer pour des motifs inconnus.

Compte-tenu des information partielle dont nous diposons, plusieurs possibilités de refus ou de suspension du RMI existent.

Première possibilité: un refus de verser l'allocation par le Président du Conseil Général

L'article L262-35 du code de l'Action sociale et des Familles dispose d'abord que le versement du RMI "est subordonné à la condition que l'intéressé fasse valoir ses droits aux créances d'aliments qui lui sont dues au titre des obligations instituées par les articles 203, 212, 214, 255 et 342 du code civil". L'exigence de la CLI (ou plutôt du Président du Conseil Général, incertitude journalistique aidant) est donc bien appuyée par la loi.

Une voix de recours existe: "L'intéressé peut demander à être dispensé de satisfaire aux conditions mentionnées au deuxième alinéa du présent article. Le président du conseil général statue sur cette demande, compte tenu de la situation du débiteur défaillant et après que l'intéressé, assisté le cas échéant de la personne de son choix, a été en mesure de faire connaître ses observations. Il peut assortir sa décision d'une réduction de l'allocation de revenu minimum d'un montant au plus égal à celui de la créance alimentaire lorsqu'elle est fixée ou à celui de l'allocation de soutien familial."

Le Président du Conseil Général dispose donc ici d'une marge d'appréciation ("peut") qui lui laisse la possibilité de consentir à verser une prestation diminuée. Il est donc probable que, en l'espèce, les justifications avancées par l'interessé n'aient pas convaincu le Président du Conseil Général. Il doit toutefois être possible de contester la décision de celui-ci devant le tribunal Administratif dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir.

Deuxième possibilité: une suspension du fait de difficultés avec le contrat d'insertion


Chaque RMIste doit signer dans les trois mois suivant l'obtention du RMI un contrat d'insertion. "Le contenu du contrat d'insertion est débattu entre la personne chargée de son élaboration et l'allocataire" (art 262-37). Il vise à établir les actions à mener pour réinsérer professionnellement et socialement la personne concernée.

Lors de la rédaction du contrat, l'article 262-19 du même code dispose que "Si, du fait de l'intéressé et sans motif légitime, le contrat d'insertion n'est pas établi dans le délai de trois mois mentionné au premier alinéa, le versement de l'allocation est suspendu par le président du conseil général après avis de la commission locale d'insertion [...] après que l'intéressé, assisté, le cas échéant, de la personne de son choix, a été mis en mesure de faire connaître ses observations."

Mais l'allocation peut aussi être suspendue si des difficultés sont recontrées dans l'exécution du contrat. C'est alors l'article 262-23 qui s'applique: "Si, sans motif légitime, le non-respect du contrat incombe au bénéficiaire de la prestation, le versement de l'allocation peut être suspendu. [...] La décision de suspension est prise par le président du conseil général, sur avis motivé de la commission locale d'insertion, après que l'intéressé, assisté, le cas échéant, de la personne de son choix, a été mis en mesure de faire connaître ses observations."

L'article 262-38 liste les matières qui peuvent être incluses dans le contrat, mais celles-ci n'incluent pas une éventuelle obligation d'obtenir des aliments des débiteurs potentiels. Dans la mesure où il est vraisemblable que l'article 262-35 continue à s'appliquer tout au long du versement du RMI, il est peu probable que le Président du Conseil général fasse l'effort d'inclure une telle clause dans le contrat d'insertion, et l'hypothèse d'une suspension à la suite de difficultés liées au contrat d'insertion est peu probable.

Conclusion


La décision du Président du Conseil Général semble donc légale au premier abord. Il faudrait toutefois, pour pousser plus avant l'analyse, connaître les motifs qui poussent le père à refuser de demander des aliments à son ex-femme, motifs qui peuvent être parfaitement légitimes. Ce morceau de notre législation, que j'ai découvert à cette occasion, illustre donc une volonté manifeste d'éviter les abus dans le versement des prestations sociales. Au delà de l'affichage politique, il serait interessant de savoir sur quelles bases statistiques une telle décision a été prise. C'est en effet ici une contrainte forte qui est mise sur les RMIstes, et une telle contrainte ne doit pas être imposée à la légère.

J'aime le H

Le camarade Thomas m'a signalé à juste titre que, à défaut d'intention humoristique avérée, le H du nom de ce blog était mal placé. J'ai donc manifesté mon intention de corriger ça, mais en fait je n'en vais rien faire. Je trouve en effet que "bloghorrée" est plus joli à lire que "blogorrhée", que la graphie "horrée" évoque immanquablement "horreur", et c'est tellement beau comme un acte manqué que je vais pas risquer de contrarier mon subconscient. Enfin, je ne veux pas rééduquer mes doigts qui ont maintenant la bloghorrée dans le sang (à ne pas confondre avec la gonorrhée ou blennoragie gonococcique). Merci donc de votre compréhension.

Homoparentalité et droit (1)

La question de l'homoparentalité est intéressante, et le post de Thomas est un prétexte idéal pour un billet sur le sujet. C'est une question d'une actualité brûlante, puisqu'elle était au coeur de la dernière Gay-pride, avant sans doute que les activistes ne s'en emparent de manière plus ... percutante. C'est une question politique aussi : certains partis ont pris fortement position en cette matière - parfois sans prendre la peine de consulter leurs militants - donnant au passage des visions assez différentes des sociétés qu'ils souhaitent construire. C'est question de philosophie juridique enfin: les choix que l'on peut faire en matière de droits des homosexuels illustrent l'opposition entre liberté indviduelle et ordre public, opposition fondamentale dans une société de plus en plus individualiste qui remet en cause les choix faits dans le passé. "La communauté homosexuelle", ou tout au moins la minorité agissante qui revendique la parole en son nom, a ainsi innové en portant sur la place publique des questions qui relevaient auparavant du domaine privé pour le mieux, et de la honte pour le pire.

I. La situation juridique

L'homoparentalité envisagée sous ses aspects juridiques est directement liée à deux hypothèses: l'adoption (A) ou la procréation médicalement assistée (PMA) (B), seules possibilités légales offertes aux homosexuels du fait de leur évidente incapacité à procréer en couple.

A. L'adoption

La loi fixe un certain nombre de conditions concernant les candidats à l'adoption. Les adoptants doivent ainsi former un couple marié depuis au moins deux ans, être âgés de plus de 28 ans, et avoir au moins 15 ans d'écart avec l'adopté, réduits à 10 ans lorsqu'il s'agit d'adopter l'enfant d'un conjoint. On voit donc que la loi écarte tout à fait volontairement les couples homosexuels des procédures d'adoption, même si l'adoption n'est pas totalement fermée aux célibataires homosexuels. Ceux-ci peuvent en effet avoir recours à l'article 343-1 du code civil qui l'autorise l'adoption par une personne seule. Toutefois, depuis 1996, l'adoption d'une pupille de l'Etat (c'est à dire des enfants en bas âge) ou des enfants étrangers requiert l'obtention d'un agrément administratif du président du Conseil Général qui, s'il ne lie pas en théorie le juge de l'adoption, est en pratique souvent refusé aux homosexuels, avec pour effet de leur enlever tout chance d'adopter.

Le Conseil d'Etat, saisi en appel, a confirmé que c'était à bon droit que cet agrément avait été refusé à un homosexuel Parisien au motif que "les conditions d'accueil qu'il serait susceptible d'apporter à un enfant pouvaient présenter des risques importants pour l'épanouissement de cet enfant" (CE, 9 octobre 1996), avant que la Cour Européenne des Droits de l'Homme ne confime cette solution en refusant de condamner la France pour discrimination (CEDH 26 Février 2002) . Les adoptants homosexuels sont donc désormais contraints de cacher leur état pour que leur dossier ait une quelconque chance de recevoir cet agrément.

B. La procréation médicalement assistée

Les homosexuels n'ont pas davantage possibilité de se tourner vers la PMA pour assouvir leur désir d'enfant. Celle-ci est en effet d'abord conçue comme un moyen de remédier à l'infertilité d'un couple hétérosexuel, comme en témoigne l'article L2141-2 du code la Santé publique qui stipule qu' "elle a pour objet de remédier à l'infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué" et s'adresse à "l'homme et la femme formant le couple". Si on enlevait malgré tout ces dispositions, l'obligation d'avoir au moins une des gamètes provenant du couple, combinée avec l'interdiction du recours aux mères porteuses de l'article 16-7 du code civil, interdirait aux couples d'hommes d'avoir des enfants par PMA et créerait une situation d'inégalité entre couples d'hommes et de femmes homosexuels.

On le voit, l'édifice légal est donc cohérent: il vise clairement à écarter les homosexuels de la parentalité. La question que posent avec vigueur les mouvements revendicatifs est donc celle de la pertinence d'un tel état de fait. Cette question sera examinée dans un second billet - il faut encore que je me documente sur certains aspects et que je finisse de me forger une opinion que je puisse partager.

Réforme du conseil constitutionnel

Le conseil constitutionnel a actuellement un statut hybride, qui en fait un intermédiaire entre organe juridictionnel organe administratif. Il est ainsi organe juridictionnel lorsqu'il est juge de l'élection; il est organe administratif lorsqu'il constate que les conditions d'éligibilité à la présidence de la République sont remplies. Quand à savoir de quoi il se rapproche lorsqu'il examine la conformité d'une loi à la constitution c'est une question qui fait encore débat. Cette ambiguïté se retrouve dans le statut des membres du conseil: pour la plupart recrutés dans le monde politique, ils sont astreints à une obligation de réserve et doivent tenir le secret des délibérations, ce qui les rapproche du statut de la magistrature. Malgré ses ambiguïtés, le conseil a su, notamment depuis 1974, trouver sa place et se poser en véritable garant des libertés. Alors que l'ambiance actuelle est pour le moins délétère en ce qui concerne les libertés publiques, il est donc d'une importance vitale que tout changement constitutionnel d'ampleur lui permette d'assumer encore mieux ce rôle. Pour ce faire, une telle réforme pourrait mettre en oeuvre un changement de statut de ses membres (I) et une extension de ses prérogatives (II).

I. Changer le statut des membres du conseil constitutionnel

Pour légitimer le rôle du conseil, dont les décisions sont toujours critiquées par une partie de l'échiquier politique, il faut faire de celui-ci une véritable cour constitutionnelle réellement indépendante. Au delà d'un changement de nom ô combien symbolique, cela passe par un changement du processus de nomination des membres du conseil (A) et un changement de sa base de recrutement et du statut des membres (B).

A. Changer le processus de nomination

Pour rendre la position d'arbitre du jeu institutionnel des membres du conseil inattaquable, il convient que le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif aient tous deux leur mot à dire sur leurs nominations. Pour ce faire, une désignation par le Président de la République (si nous optons pour un régime présidentiel) ou le Premier Ministre (si nous optons pour un régime parlementaire) devrait être confirmée par l'Assemblée Nationale. Celle-ci pourrait se prononcer à l'issue d'une série d'auditions, par un vote aux 2/3, de façon à ce que la nomination fasse l'objet d'un véritable consensus et ne puisse en aucun cas passer en force grâce à une majorité pléthorique comme celle que nous connaissons. L'abandon du pouvoir de nomination par les présidents des assemblées n'est pas un grand problème, puisqu'il a été conçu comme un moyen de diversifier le recrutement du conseil, mais qu'en pratique, quand la majorité contrôle l'Assemblée et le Sénat, cette diversité est illusoire. Le système proposé serait opérationnellement beaucoup plus effectif, puisque la minorité disposerait d'une capacité de blocage importante et pourrait ainsi mieux peser sur les nominations.

B. Changer la base de recrutement et le statut des membres

Rendre le conseil inattaquable, c'est aussi s'assurer que les personnalités choisies présentent toutes les garanties d'indépendance. Dans un état de droit, qui mieux que les juges remplissent de telles conditions ? On pourrait donc décider que les membres du conseil devraient être désignés parmi les magistrats hors hiérarchie de l'ordre judiciaire, ou parmi les conseillers d'Etat, dont je suis par ailleurs partisan d'aligner le statut sur celui de la magistrature et de garantir constitutionnellement l'indépendance. On a en France très peur du gouvernement des juges, mais force est de constater que la défense des libertés publiques est désormais mieux assurée par les magistrats que par une classe politique en proie aux dérives électoralistes. Les membres du conseil serait donc soumis au respect du secret du délibéré, à l'obligation de probité. La question des éventuelles sanctions disciplinaires à leur encontre est un problème réels (voir les récents débats concernant Roland Dumas et Simone Veil) qui exigerait sans doute des mesures dérogatoires du statut de la magistrature.

II. Pour une extension des prérogatives du conseil constitutionnel

Dans le système actuel, et malgré la tentative de réforme de 1993, le conseil ne se prononce sur la constitutionnalité des lois qu'à priori, et lorsqu'il en est saisi par certaines autorités. Il convient tout d'abord d'élargir les personnes qui sont en mesure de le saisir (A) et d'élargir les sujets qui peuvent être contrôlés (B). Nous laisserons de côté les compétences du conseil qui dépasse le contrôle de constitutionnalité des lois.

A. Qualité pour saisir

A l'heure actuelle, le conseil peut être saisi par l'exécutif, les présidents des assemblées et 60 députés ou 60 sénateurs afin de contrôler la conformité d'une loi ou d'un traité à la constitution. Cette saisie ne peut avoir lieu qu'entre le vote de la loi et sa promulgation. Si l'élargissement de la possibilité de saisine à 60 députés ou 60 sénateurs a été profitable, notamment pour faire entendre la voix de l'opposition, il demeure que le filtre est encore bien lâche. Si l'opposition ne se saisit pas d'une loi, celle-ci peut tout à fait passer inaperçue et avoir, une fois promulguée, des effets déplorables. Pour éviter cela, il faut que le conseil puisse se saisir de lui-même de toute loi qui lui semble poser problème. Par analogie procédurale avec les institutions judiciaires, cette saisine pourrait être décidée par un par un parquet ad-hoc, composé de 3 magistrats nommés par la même procédure que les conseillers constitutionnels. Celui-ci pourrait saisir le conseil constitutionnel de son propre chef, ou à la demande de tout citoyen, lorsque aucune saisine n'aurait été faite par les autorités compétentes, et que des doutes sérieux concernant la conformité de la loi à la constitution apparaissent. Le parquet serait bien entendu en charge de trier les demandes fantaisistes des demandes légitimes.

B. Elargir les compétences du conseil

Ce conseil réformé pourrait également élargir le champ de sa compétence. Tout d'abord, pour la sauvegarde même de la constitution, il importe qu'il puisse examiner la conformité à la constitution des lois référendaires. Une loi qui aurait un impact en terme de conformité à la constitution exigerait ainsi un changement préalable de cette dernière par la véritable procédure de révision, évitant ainsi que les référendums soient détournés de leur but. Ensuite, sur réquisitoire du parquet, le conseil devrait pouvoir être saisi de toute question concernant la régularité des actes pris en vertu de la constitution. Cela constituerait un moyen efficace pour que la pratique des institutions ne dénature par leur esprit. A titre d'exemple, on pourrait ainsi imaginer que le conseil ait été saisi quand le Président Mitterrand a refusé de signer des ordonnances, cas qui n'est pas prévu par la constitution actuelle mais est survenu lors de la seconde cohabitation. Enfin, il faudrait bien entendu aller au bout de la réforme avortée de 1993 et faire en sorte que toute juridiction dont les décisions sont insusceptibles d'appel puisse poser une question constitutionnelle préjudicielle auprès du conseil. Cela permettrait de concilier contrôle a priori et a posteriori, contrôle par voie d'action et contrôle par voie d'exception.

A titre de conclusion, on remarquera que le nombre de membres du conseil et la durée de leur mandat n'ont pas ici fait l'objet de leur débat. Il en va autrement de la nomination de son président. Afin d'ajouter une dernière touche, symbolique, à l'effort fait pour rendre le conseil plus indépendant, on pourrait imaginer que celui-ci ne soit plus nommé par le Président de la République, mais élu par le conseil lui-même. Celui-ci serait alors vraiment proche, dans son recrutement et son fonctionnement, d'une cour constitutionnelle.